사건관리 및 변론의 진행

제21장 사건관리 및 변론의 진행

제1절 사건관리방식

1. 새로운 사건관리방식의 도입

2001. 3. 1.부터 '사건관리방식에 관한 예규(재일 2001-2, 사건관리예규)'가

시행됨으로써, 전국 법원에서는 종래의 민사사건 심리방식을 전면적으로 개편하여 새로 구성한 새로운 민사사건 관리방식(다음부터 '신모델'이라고

한다)이 실시되었다.

신모델의 주요 내용은 2002년 개정 민사소송법 및 민사소송규칙에 반영되었는데, 종전의

심리방식과 신모델을 비교 요약하면 다음 표와 같다.

[신모델과 종전 심리방식의 비교]

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┃ 항 목 │ 종전 심리방식

│ 신 모 델 ┃

┠───────┼───────────────┼───────────────┨

┃ 키 워 드

│ 사건처리 │ 사건관리 ┃

┠───────┼───────────────┼───────────────┨

┃ 관리의 기준 │ 접수의 시간적 순서에 따른 │사건의 특성에 따른 차별적 관리┃

획일적 진행

┠───────┼───────────────┼───────────────┨

┃ 관리의 특성 │ 양적 관리 │ 질적

관리 ┃

┃ │ 미제사건수 중심 │ 적정처리건수

중심 ┃

┠───────┼───────────────┼───────────────┨

┃ 관리의 대상 │ 기일진행사건 중심의 관리 │ 전체사건

관리 ┃

┠───────┼───────────────┼───────────────┨

┃ 관리의 방법 │ 기록을 통한 점검(off-1ine) │ 전산적

관리(on-1ine) ┃

┠───────┼───────────────┼───────────────┨

┃ 관리의 개방성│ 폐쇄적 관리 │ 개방적

관리 ┃

┃ │ 재판장의 독자적 관리 │ 참여사무관의 역할

제고 ┃

┗━━━━━━━┷━━━━━━━━━━━━━━━┷━━━━━━━━━━━━━━━┛

2. 신모델의 주요 내용

가. 차별화된 사건관리

신모델에서는 우선 다툼이 없는 사건과 다투는 사건, 간단한 사건과 복잡한 사건, 신속처리가

가능한 사건과 신중한 심리가 필요한 사건을 구분하여 그 절차진행의 경로를 다르게 함으로써 사건관리방식을 차별화하였다.

나. 서면절차와 구술절차의 명확한 구분

신모델에서는 법정에서 진행되는 구술절차와 법정 밖에서 진행되는 서면절차를 명확하게 구별하여 그

특성이 분명하게 드러나도록 운영방식에 반영하였다. 이에 따르면 서면절차만으로 충분한 소송행위는 서면절차 안에서 완결되도록 하고, 아울러 서면의

공방은 1:1의 대응관계를 명확하게 유지하면서 진행되게 함으로써 불필요한 주장의 반복 또는 쟁점에서 벗어난 공방이 이루어지지 않도록 유의하였다.

그 대신 구술절차는 그 횟수를 최소화하되 일단 열리면 내용이 있는 실질적 변론이 이루어지도록 여러 가지 제도적 수단을 마련하였다.

다. 서면공방의 선행

2002년 개정 민사소송법은 모든 사건에 대하여 변론준비절차를 거치는 것을 원칙으로 하고

있다(민소 258조 1항). 그러나 이 원칙을 실무에 적용함에 있어 구체적으로 어떻게 운영할 것인지가 반드시 분명한 것은 아니다. 우선 소장이

접수되면 가능한 한 빠른 시기에 첫 변론기일을 지정하여 진행을 한 후 변론준비절차 회부 여부를 결정하는 이른바 '조기1회기일 방식'이 있을 수

있고, 반대로 첫 변론기일 이전에 서면에 의한 변론준비절차를 먼저 거치는 '서면공방선행 방식'이 있을 수 있다. 신모델은 그 중 서면공방선행

방식을 원칙적인 운영구조로 하였다. 이는 모든 사건을 조기1회기일 방식으로 진행하기에는 각 재판부의 보유 사건수가 적정

수준을 초과한 경우가 대부분이라는 현실여건의 제약을 감안한 것이지만, 효율성의 측면에서도

일반적으로는 서면공방선행 방식이 더 우월하다고 본 데 따른 것이다.

라. 재판기일의 최소화

서면공방선행 방식의 심리가 효과적으로 진행되면, 법원에서 열리는 재판기일은 원칙적으로

쟁점정리기일과 증인신문을 주목적으로 하는 집중증거조사기일의 2회로 압축될 수 있다. 민사소송법에서도 '법원은 변론준비절차를 마친 경우에는 첫

변론기일을 거친 뒤 바로 변론을 종결할 수 있도록 하여야' 한다고 하고(민소 287조 1항), '증인신문과 당사자신문은 당사자의 주장과 증거를

정리한 뒤 집중적으로 하여야 한다'고 규정함으로써(민소 293조), 재판기일의 최소화 및 집중적 운영의 방향을 분명히 하고 있다.

마. 주장·입증의 적시제출

2002년 개정 민사소송법은 '공격 또는 방어의 방법은 소송의 정도에 따라 적절한 시기에

제출하여야 한다'고 하여(민소 146조), 구법의 수시제출주의(구 민소 136조)를 적시제출주의로 전환하였고, 변론준비기일이 종결되면 새로운

공격방어방법을 제출할 수 없는 실권효가 생기는 것으로 규정하고 있으며(민소 285조), 나아가 특정사항에 관하여 주장을 제출하거나 증거를 신청할

기간을 제한할 수 있는 재정기간 제도를 도입하였다(민소 147조).

바. 당사자본인의 절차 참여 확대

신모델에서는 소송당사자에게 절차진행 과정에 적극 참여하고 법관 면전에서 직접 진술할 수 있는

기회를 최대한 보장함으로써, 법원으로 하여금 분쟁의 실체를 더 정확하게 파악할 수 있는 기회를 가지게 하고, 당사

자의 입장에서도 하고 싶은 말을 다한 뒤에 법원의 판단을 받았다는 절차적 만족감을 가짐으로써

재판에 대한 신뢰와 승복률을 높이고자 하였다. 예컨대, 소송대리인이 선임되어 있는 경우에도 쟁점정리기일에는 당사자본인을 출석하게 하여 말로

진술할 기회를 부여하고(민소 282조 1항 참조), 집중증거조사기일에도 당사자본인이 증인탄핵이나 대질신문 과정에 적극 참여하도록 구성하였다.

사. 증거조사의 효율화

신모델에서는 2002년 개정 민사소송법이 정한 증거의 적시제출(민소 146조)과 증거조사의

집중(민소 293조)을 기본골격으로 하여, 증인 및 당사자신문 이외의 모든 증거조사는 서면공방 과정 또는 쟁점정리기일까지 마치는 것을 원칙으로

하고, 증거조사의 효율성과 실효성을 높이기 위하여 다각적인 방안을 마련하였다.

아. 판결 이유 구성의 다양화

신모델은 심리의 충실과 사법에 대한 국민의 신뢰를 지향하는 것이므로, 판결서 자체의 작성에

소요되던 노력과 시간을 심리의 충실로 전환하고, 판결서는 가능한 범위에서 쟁점 위주로 설시함으로써 당사자에 대한 답변기능을 중시하는 방향으로

바뀌어야 한다. 이러한 내용을 반영하여, 종래에는 판결서의 이유에 당사자의 주장과 공격방어방법 '전부에 관하여' 판단하도록 규정하고 있었으나(구

민소 193조 2항), 2002년 개정 민사소송법은 단지 '주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로' 표시하면 되는 것으로 규정하였다(민소

208조 2항).

자. 화해·조정에 의한 분쟁해결의 확대

신모델은 쟁점정리기일 또는 변론종결 단계에서 재판부가 가진 심증을 소송당사자에게 표명하여

적극적으로 화해를 권고하도록 하고, 필요한 경

우에는 전문가들의 조력을 받아 분쟁의 화해적 해결을 시도하도록 권장하고 있다.

차. 재판부 개념의 확장과 협동업무 체계의 정립

신모델은 종래의 재판부 개념을 확장하여 소송법상 의미의 법원을 구성하는 법관뿐 아니라

참여사무관(기일에 참여하는 법원사무관등) 및 참여주임(참여사무관의 업무를 보조하는 법원직원), 나아가 속기사까지 포섭하는 넓은 의미의 재판부

개념을 전제로 하여, 사건관리는 그 구성원들의 협동작업에 의하여 진행해 가는 것으로 구성하였다. 이는 법관들이 사건 실체에 대한 판단에 시간을

집중할 수 있도록 여건을 조성하고, 법원의 한정된 인력을 효율적으로 활용하기 위한 것이다.

카. 정보통신기술의 적극적 활용

신모델은 효율적인 사건관리를 위하여 정보통신기술을 적극적으로 활용한 업무지원체계의 구축을

도모하였다. 이에 따라 전자우편을 이용한 기일의 간이통지 및 송달(민소규 45조, 46조, 47조), 소송서류의 전자파일 제출 요청(민소규

48조 2항), 인터넷 등 정보통신매체를 통한 공시송달·공고(민소규 54조, 142조, 143조), 전자통신매체를 이용한 송달통지 제도(민소규

53조), 컴퓨터용 자기디스크·광디스크, 녹음·녹화테이프 등에 저장된 문자정보, 음성·영상자료에 대한 증거조사절차(민소규 120조, 121조)

등이 마련되었다.

3. 신모델에 의한 사건관리의 개요

2002년 개정 민사소송법 아래에서의 신모델의 사건관리 및 심리구조의 개요는 아래에 있는

[신모델의 사건관리 개요도]와 같고, 법관 및 참여직원이 사용히는 전산시스템에 표시되는 사건진행단계의 구분은 아래 [진행단계별 사건현황표]와

같다(개요도에 표시된 A 내지 H의 영문표시는 사

[신모델의 사건관리 개요도]

<그림 생략>

원고 → 소장접수 → 소장심사 ―┬→ 부인답변 ―(1)┬(2)――→ 서면에 의한

쟁점정리(3)

↑ │ │ (1)재판장│(2)

변론 (3-1) 준비서면 공방

└─────보정명령─┤ │ 조기심사│준비절차 (3-2) 기일전

증거조사

┌──────────┘ │ │회부 │

↓ 소장부본 송달

┌───┴──┐ │ ↓

피고

↓ ↓ │ 재판장의

공시송달 답변서

미제출 │ 기록검토 및

│ /자백 답변

│ 사건분류

│ │ │ │

┌─────│───┘ └──────│

│ │

[진행단계결 사건현황표]

┏━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┯━━━━━━┓

┃

진 행 단 계 │ 사건수 ┃

┠───────────────────────────────┼──────┨

┃ A. 소장부본 송달중

┃ B. 무변론판결 대상사건 B-1. 선고기일 미지정 사건

┃ B-2. 선고기일 지정 사건

┃ C. 기본서면공방 진행중

┃ D. 재판장 사건분류중 D-1. 재판장에게 기록이 인계되지 아니한 사건

┃ D-2. 재판장에게 기록이 인계된 사건

┃ E. 추가 서면공방중

┃ F. 관련사건 또는 감정결과등 대기사건(화해권고결정후 미확정사건 포함)

┃ G. 기일지정을 위해 일 G-1. 쟁점정리기일 대기사건

┃ 시 대기중인 사건 G-2. 증인신문기일 대기사건

┃ G-3. 조정기일 대기사건

┃ 소 계

┃ H. 기일이 지정된 사건 H-1. 변론준비기일 지정사건

┃ H-2. 조정기일 지정사건

┃ H-3. 변론기일 지정사건

┃ H-4. 선고기일 지정사건(무변론판결 대상사건

제외)

┠───────────────────────────────┼──────┨

┃

총 계 │ ┃

┗━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┷━━━━━━┛

건현황표에 기재된 각 진행단계의 표시부호에 상응한 것이다).

가. 소장의 심사 및 송달 단계

우선 소장이 접수되면 심사를 하여 특별한 형식적 하자가 없는 한 그 부본을 즉시 상대방에게

송달하고 30일 이내에 답변서를 제출하도록 최고한다. 그 단계에서 소장이 송달볼능이 되면 주소보정명령을 하고 결국 공시송달로 처리될 사건은

제1회 변론기일을 지정하여 변론종결이 되도록 운영한다. 이 단계에서 소장송달 및 공시송달 절차가 진행되는 과정까지가 사건현황표의 진행단계상

'A. 소장부본 송달중'으로 분류된다.

나. 답변서 제출기간 만료 후의 분류 단계

(1) 기한 내에 답변서가 제출되지 않았거나 자백 취지의 답변서가 제출된 경우

이 경우에는 일단 무변론판결 대상 사건으로 분류된다.

소장부본을 송달할 때 피고가 다투지 않을 경우에 대비하여 미리 무변론판결의 선고기일을 지정한

경우에는 제출기한까지 답변서가 제출되지 않으면 자동적으로 '무변론판결 대상사건'(B 단계) 중 '선고기일 지정 사건'(B-2 단계)으로

분류된다.

소장부본을 송달할 때 무변론판결의 선고기일을 지정하지 않은 경우에는 답변서 제출기한의 도과와

동시에 '선고기일 미지정 사건'(B-1 단계)으로 분류되어 있다가 재판장이 선고기일을 지정하면 '선고기일 지정 사건'(B-2 단계)으로

이동되지만, 그 사건이 무변론판결을 하기에 부적합한 경우에는 변론기일을 지정하게 될 것이다.

(2) 피고가 기한 내에 부인하는 취지의 답변서를 제출하여 다투는 경우

이 경우에는 재판장이 사건을 변론준비절차에 부치게 된다. 변론준비절차는 먼저 서면에 의한

쟁점정리절차로 시작된다.

다. 서면에 의한 쟁점정리 단계

서면에 의한 쟁점정리절차('C. 기본서면공방 진행중' 단계)는 '준비서면 공방'과 '기일전

증거조사'의 두 가지가 핵심요소이다. 그 중 '준비서면 공방'은 피고가 실질적 내용이 있는 답변서를 제출하면 이를 원고에게 송달하면서 3주

정도의 기간 안에 반박 준비서면을 제출하도록 하고, 그에 따라 원고가 준비서면을 제출하면 다시 피고에게 송달하여 3주 내에 재반박을 하게 하는

구조로 진행된다.

그리고 이 과정에서 양쪽 당사자는 준비서면에 의한 주장의 제출과 더불어 그 주장을 뒷받침하는

증거신청 및 증거의 현출을 모두 마쳐야 한다. 따라서 관련 서증은 원칙적으로 준비서면에 첨부하여 제출하여야 하고, 문서송부촉탁, 사실조회,

검증·감정신청과 그 촉탁은 물론 증인신청까지도 모두 이 단계에서 마치는 것을 원칙으로 한다.

라. 재판장의 기록검토 및 사건분류 단계

기본서면공방이 종료되면 'D. 재판장 사건분류중' 단계 중 'D-1. 재판장에게 기록이

인계되지 아니한 사건'으로 자동 분류되고, 그 후 기록이 인계되면 'D-2. 재판장에게 기록이 인계된 사건'으로 이동되며, 재판장은 이 상태에서

본격적인 기록검토 및 사건분류를 하여 심리방향을 결정하게 된다.

청구원인이나 항변 등 주장내용에 불분명한 점이 있으면 석명준비명령을 하고, 주장입증의

추가공방이 필요한 사건은 서면공방을 계속하도록 하며('E. 추가 서면공방중' 단계), 관련사건의 결론을 기다려야 할 사건은 사실상 중단상태에서

대기하게 하고('F. 관련사건 또는 감정결과 등 대기사건' 단계), 쟁점 부각 및 기일전 증거제출이 일단 완료되었다고 판단되는 사건은

쟁점정리기일을 지정하게 된다('H. 기일이 지정된 사건' 단계).

마. 쟁점정리기일

쟁점정리기일은 양쪽 당사자본인이 법관 면전에서 사건의 쟁점을 확인

하고 상호 반박을 하는 기회를 가짐으로써 구술주의의 정신을 구현하는 절차이다, 이를 통하여

당사자본인이 하고자 하는 주장과 호소를 할 만큼 하게 함으로써 재판에 대한 승복률을 높이는 방향으로 운영하고자 하는 것이다. 이 절차를 진행하는

구체적인 방식으로는 변론준비기일 방식(H-1)과 변론기일 방식(H-3)이 있다. 이 두 방식의 가장 큰 차이점은 변론준비기일 방식에 의할

경우에는, 합의부에서 재판장 또는 수명법관이 단독으로 절차진행을 맡아 할 수 있고, 기일이 종료되면 그 당연한 법적 효과로서 원칙적으로 실권효가

생기게 된다는 점이다.

한편, 각 재판부가 부담하고 있는 전체사건수가 지나치게 많을 경우에는 불가피하게 '기일지정

대기사건'이 생길 수 있다('G. 기일지정을 위해 일시 대기 중인 사건' 단계).

바. 집중증거조사기일

쟁점정리기일에 이어지는 다음 기일은 변론기일(H-3)이 되고 대부분 증인신문기일로 운영된다.

이 기일은 이른바 집중증거조사기일로서 각 사건에 관련된 양쪽 당사자의 증인 및 당사자신문 대상자 전원을 한꺼번에 집중적으로 신문하고, 신문을

마친 사건은 그로부터 단기간 내에 판결을 선고하는 구조로 운영되는 것이다.

사. 조정 및 화해의 시도

양쪽 당사자가 다투는 사건에 대해서는 위와 같은 절차진행의 과정 중 어느 단계에서든

화해권고결정이나 조정제도를 활용하여 분쟁의 화해적 해결을 시도함으로써(G-3·H-2 단계) 판결에 의한 사건처리비율을 가능한 범위에서 낮추어

가는 것을 지향한다.

제2절 답변서 제출 및 무변론판결

1. 답변서 제출

가. 답변서 제출의무

공시송달 외의 방법으로 소장부본을 송달받은 피고가 원고의 청구를 다투는 때에는 소장부본을

송달받은 날부터 30일 안에 답변서를 제출하여야 한다(민소 256조 1항).

종래 실무에서 답변서는 단지 '피고가 처음으로 제출하는 본안에 관한 답변이 포함된 준비서면'을

가리키는 것일 뿐이고, 그 자체가 준비서면과 구별되는 어떤 법률적 의미 내지 소송상 효력이 인정되는 것은 아니었다. 그러나 2002년 개정

민사소송법상의 답변서는 변론기일에서의 진술을 준비하는 서면인 동시에 변론기일에서의 진술 이전에도 그 자체만으로 무변론판결을 저지하는 법적 효과를

가진 서류로 그 성격이 강화되었다.

나.

답변서의 기재사항과 첨부서류

434

2. 답변서 제출 단계의 기록심사와 사건분류

재판장은 답변서 제출 단계에 기록을 1차적으로 심사하여 답변서 제출 여부와 제출된 답변서의

내용에 따라 사건을 분류하여 그 처리방향을 결정하게 된다. 이 단계에서는 소장과 답변서 외에는 아직 주장과 증거가 충분히 제출되지 아니하여

실질적인 쟁점부각이 이루어지기 어려운 경우가 많을 것이므로 주로 1차적 사건분류에 필요한 한도 안에서 기록을 심사하면 충분하다. 참여사무관은

무변론판결 대상사건의 선별, 제출된 답변서의 내용 검토 등의 업무를 통하여 재판장의 사건관리를 보조하는 역할을 수행하게 된다.

답변서 제출기한 안에 답변서가 제출되었는지 여부에 따라 사건은 궤도를 달리하게 되어 전혀 다른

방식으로 후속절차가 진행된다.

먼저, 답변서가 제출되지 아니한 사건(피고가 청구의 원인이 된 사실을 모두 자백하는 취지의

답변서를 제출하고 따로 항변을 하지 아니한 사건을 포함한다. 다음부터 이와 같다)은 원칙적으로 무변론판결 대상사건으로 분류하여 바로 선고기일을

지정하며, 무변론판결을 선고할 수 없는 예외적인 경우에는 변론기일을 지정하거나 보정명령을 발령하는 방식으로 후속절차를 진행한다. 소장부본을

송달하면서 무변론판결의 선고기일을 함께 통지한 사건에 관하여 답변서 제출기한 안에 답변서가 제출되지 아니한 경우에도 이에 준하여 처리한다. 이와

같이 답변서가 제출되지 아니한 사건은 '신속한 처리'를 주된 목표로 절차를 진행하여야 한다.

다음으로, 답변서가 제출된 사건은 이 단계에서 기록심사를 거쳐 변론준비절차에 부칠 사건,

곧바로 변론기일을 지정할 사건, 조정에 회부할 사건 등으로 분류된다(민소 258조 1항). 답변서가 제출된 사건은 효율적인 쟁점정리와

집중증거조사를 통한 사건의 '적정한 해결' 또는 화해·조정을 통한 '화해적 해결' 등을 목표로 절차를 진행한다.

3. 답변서 미제출 사건의 처리

가. 답변서 미제출 사건의 선별 및 기록인계

제출기한 안에 답변서가 제출되지 아니한 사건을 조기에 정확하게 선별하는 것은 참여사무관과

참여주임이 수행하여야 할 중요한 과제이다. 참여주임은 피고에 대한 소장부본의 송달통지서가 접수되면 그 송달일자를 전산입력하여야 한다.

참여사무관은 재판사무시스템을 활용하여 답변서 제출기한 안에 답변서가 제출되었는지 여부를 정기적으로 점검하여야 한다. 점검 결과 제출기한 안에

답변서가 제출되지 아니한 사건은 기록을 재판장에게 신속히 인계한 후 재판장의 지시에 따라 후속조치를 취하여야 한다. 이 경우 참여사무관이

기록인계에 앞서 소장을 중심으로 간략히 기록을 심사한 후 사건의 처리방향(소장에 보정할 사항이 있는지 여부, 무변론판결 대상사건에 해당되는지

여부 등)에 관한 의견을 재판장에게 보고하는 방식을 활용하는 것도 유용할 것이다.

재판장에게 기록을 인계하는 방식으로는 사유가 발생할 때마다 수시로 인계하는 형태도 가능하지만,

매주 2회 정도 일정한 요일을 정하여 정기적으로 인계하는 방식이 보다 효율적이다.

참여사무관으로부터 기록을 인계받은 재판장은 기록을 검토한 후, 뒤에서 설명하는 바와 같이

무변론판결 대상사건, 변론기일을 지정할 사건, 보정명령이나 석명준비명령을 발령할 사건 등으로 분류하여 처리하게 된다.

나. 복수의 피고 중 일부가 답변서를 제출하지 아니한 경우의 처리

복수의 피고 중 일부는 답변서를 제출하지 않고 일부만이 답변서를 제출하여 다투는 경우에는

다투지 않는 피고에 대해서는 후속절차의 진행을 일단 유보한 후, 다투는 피고에 대하여 쟁점정리절차와 증거조사절차를 마치고 선고기일을 지정하는

단계에서 다투지 않는 피고에 대해서도 함께 선고기일을 지정하여 무변론판결로 처리하는 것이 상당하다. 이러한

경우에 답변서를 제출하지 않은 피고에 대해서 바로 변론기일을 지정하여 자백간주(민소

150조)로 변론종결을 해 두고, 답변서를 제출하여 다투는 피고에 대해서는 서면공방절차를 거치게 하는 방식도 생각할 수 있으나, 이 방식을

택하게 되면 피고마다 변론기일이 분리되고, 다투는 피고에 대한 심리가 길어질 경우 재판부 구성의 변경으로 인한 변론재개 및 절차 반복 등의

번거로움이 생길 우려가 있다.

다. 다툴 가능성이 높은 사건에서 답변서가 제출되지 아니한 경우의 처리

의료소송, 해고무효확인소송, 국제거래소송, 보험회사를 피고로 하는 손해배상소송 등과 같이

특정한 유형의 사건에서는 피고가 답변서 제출기한을 지키지 아니한 경우에도 지정된 변론기일이나 선고기일 이전에 답변서를 제출하거나 기일에 출석하여

다툴 가능성이 상당히 높다. 이러한 경우에도 답변서 제출기한 안에 답변서가 제출되지 아니한 때에는 바로 무변론판결의 선고기일을 지정하는 방식으로

운영하는 것이 상당하다. 물론 이 경우에는 지정된 선고기일을 취소하는 등 사실상 무용한 절차를 밟게 될 가능성이 높아지게 되지만, 다른

한편으로는 답변서가 제출되지 아니한 사건을 획일적으로 처리할 수 있어서 통일적인 업무처리가 가능할 뿐 아니라, 피고의 응소준비를 촉진시켜

소송절차의 신속한 진행을 유도할 수 있다는 측면에서 장점이 있기 때문이다.

4.

무변론판결

437

제3절 답변서의 심사 및 조기1회기일

1. 참여사무관에 의한 심사

가. 참여사무관의 심사권한

효율적인 쟁점정리를 위해서는 실질적인 답변서가 제출되도록 유도하고, 제출된 답변서의 내용에

따라 사건을 신속하게 분류하는 것이 중요하다. 이와 같이 답변서 제출 단계에서 답변서의 내용을 심사하여 실질적 답변서의 제출을 촉구하거나

신속하게 처리하여야 할 사건을 선별하는 것은 재판장의 권한과 책임범위 내에 있는 것이지만, 재판장은 이에 관한

사무를 참여사무관에게 위임하여 처리하게 할 수 있다(민소규 65조 2항). 이것은 재판부

내부의 기능 조정과 효율적인 업무분담을 통하여 법원 인력의 활용을 극대화하고 이를 통하여 신속하고 충실한 재판을 실현하기 위한 것이다. 이 경우

재판장이 반드시 개별 사건이나 구체적인 사항을 지정하여 참여사무관으로 하여금 답변서를 심사하고 실질적인 답변서의 제출을 촉구하도록 할 필요는

없고, 답변서가 제출되는 모든 사건에 관하여 위와 같은 업무를 처리하도록 포괄적인 위임을 하는 방식도 가능하다.

나. 심사사항과 제출촉구 등

답변서에 대한 심사는 접수 단계에서부터 필요하다. 접수담당 법원사무관등은 제출된 답변서에

피고의 전화·팩스번호 등 연락처가 적혀져 있는지를 검토하여야 하고(민소규 2조 1항 2호), 특히 당사자본인 소송의 경우에는 반드시 그 연락처를

확인하여 둘 필요가 있다. 답변서의 보정권고나 실질적 답변서의 제출촉구를 위해서는 연락처의 기재가 필수적이기 때문이다.

참여사무관은 답변서가 법과 규칙에 규정된 기재사항과 첨부서류를 갖추고 있는지 여부를 심사하며,

특히 그 답변내용을 읽어 구체적이고 실질적인 답변이 이루어졌는지를 중점적으로 검토하여야 한다. 답변서를 심사한 후 기재사항이나 첨부서류가

빠졌거나 '원고의 청구를 전부 부인한다'는 식의 형식적인 내용이 적힌 답변서가 제출된 경우에는 전화, 팩스 등 적절한 수단을 통하여 구체적인

답변서를 제출하거나 그 밖에 흠결사항을 보정하도록 촉구하여야 한다. 이 경우 팩스 등 서면으로 제출을 촉구하거나 보정을 명한 때에는 촉구서 등을

기록에 편철하여 두며, 전화 등 말로 제출을 촉구한 때에는 사건진행카드 등 적당한 곳에 이에 관한 사항을 기록하여 둔다.

참여사무관의 이와 같은 제출 촉구는 재판장의 권한에 속하는 것을 위임받아 시행하는 것으로서

당사자의 자발적인 이해와 협력을 기대하는

취지이므로 소송법상 강제적 효력은 없다. 그러므로 피고가 참여사무관의 촉구에 따르지 아니하는

경우에는 재판장 이름으로 준비명령을 하며, 피고가 그 준비명령에도 따르지 아니하는 때에는 참여사무관은 재판장에게 보고하여 그 지시에 따라 곧바로

변론기일을 지정하거나 원고에게 입증을 촉구하는 석명준비명령을 보내는 등 사건관리의 방향을 정하게 된다.

한편, 답변서 제출 단계에서 참여사무관의 권한이 반드시 위와 같은 형식적인 사항의 심사에

한정되어야 할 것은 아니므로, ① 답변서에 관할위반의 항변이나 이송신청 등 특수한 신청이 있는 경우, ② 관련사건과의 관계 등의 이유로 신속한

기일 지정을 요청한 경우, ③ 친족간의 분쟁 등 조기 조정회부가 상당한 사건 등 신속하게 처리할 필요가 있다고 인정되는 사건이 있는지 여부 등을

검토하여 재판장에게 답변서를 인계할 때 자신의 의견을 함께 보고하는 방식도 활용할 수 있다. 특히 소장부본과 함께 피고에게 송달한

답변서요약표(전산양식

A1510

)가 답변서와 함께 제출된 경우에는 원고의 주장을 다투는지 여부, 조정을 희망하는지 여부, 소송요건에

관한 의견 등 피고의 실질적 답변 내용을 손쉽게 파악할 수 있는 이점이 있다.

다. 재판장에 대한 기록인계 및 보고

참여사무관은 답변서에 대한 심사가 끝나면 바로 기록과 함께 답변서를 재판장에게 인계하여야

한다. 이 과정에서 실질적 답변서의 제출촉구에 관한 사항 등 답변서의 심사와 관련된 사항, 신속하게 처리할 필요가 있는 사건에 관한 의견 등도

함께 재판장에게 보고한다.

재판장에게 답변서를 인계하는 방식은 수시로 인계하는 방식보다는 매주 2회 정도 일정한 요일을

정하여 인계하는 방식이 효과적이다. 재판장에 대한 답변서와 기록의 인계는 신속히 이루어져야 하며, 참여사무관의 답변서 심사 등을 이유로

기록인계가 불필요하게 지연되어서는 안 된다. 답변서의 제출촉구나 보정권고에 관련된 사항이나 그 밖에 재판진행에

관련된 특이한 사항에 관한 의견 등을 사건진행카드 등에 적어서 기록과 함께 인계하는 방식도

활용한다.

2. 재판장의 기록심사와 사건처리방향의 결정

가. 재판장의 기록심사

재판장은 참여사무관으로부터 기록과 함께 답변서를 인계받아 기록을 심사하게 된다. 이것이

재판장으로서는 최초의 기록심사시기가 되며 이를 통하여 재판장은 사건을 분류하고 그 처리방향을 1차적으로 결정하게 된다. 이 단계의 기록심사는

소장과 제출된 답변서를 중심으로 사건의 처리방향(변론준비절차 회부/변론기일 지정/조정 회부)을 결정하는 데 필요한 범위 안에서 이루어질 것이다.

합의부의 경우에는 그 재판부의 업무부담과 인력구성에 따라서는 주심판사나 예비판사가 심사업무를 분담하는 방식도 가능하다.

나. 사건처리방향의 결정

피고가 답변서를 제출하여 다투는 사건에 대해서는 법원은 양쪽 당사자의 주장과 증거(쟁점)를

정리한 뒤 증인신문과 당사자신문을 집중하여 실시하는 방식으로 소송절차를 진행하게 된다. 여기서 다툼이 있는 사건에서의 쟁점정리 방식은 크게

'서면공방선행 방식'과 '조기1회기일 방식'으로 나누어지므로, 답변서가 제출된 사건은 이 단계에서 어떠한 방식에 따라 쟁점을 정리할 것인지

결정하게 된다.

아울러 법원은 소송절차의 모든 단계에서 분쟁의 화해적 해결을 위하여 노력하여야 하므로, 답변서

심사 단계에서도 화해권고결정을 하거나 조정에 회부할 사건이 있는지 여부를 검토하여야 함은 물론이다.

다. 변론준비절차의 원칙적 회부

민사소송법은 '변론준비절차를 따로 거칠 필요가 없는 경우' 외에는 서

면에 의한 변론준비절차를 거치도록 함으로써 위에서 본 두 가지 쟁점정리방식 중 서면공방선행

방식이 원칙적인 심리방식임을 분명히 하고 있다(민소 258조, 280조, 282조 등). 따라서 피고로부터 다투는 취지의 답변서가 제출되면 그

단계에서 변론준비절차에 부쳐 서면에 의한 쟁점정리절차를 밟게 되며, 이어서 변론준비기일이나 변론기일을 지정하여 쟁점정리를 계속하거나 증거조사를

실시하는 방식이 원칙적인 심리형태가 된다.

3. 조기1회기일 방식의 활용범위와 운영방식

가. 총설

'조기1회기일 방식'이란 가능한 한 조기에 제1회 변론기일을 지정하여 그 기일에 법원과 양쪽

당사자가 쟁점을 정리하고 그 쟁점정리결과를 바탕으로 증거조사를 실시하여 소송절차를 종결하는 심리방식이다.

조기1회기일 방식은 법관과 당사자 또는 대리인이 법정에서 대면함으로써 사건을 보다 효율적으로

분류할 수 있고, 사건의 신속한 처리와 불필요한 서면공방의 생략에 도움이 된다는 점 등이 그 장점으로 거론되고 있다.

원래 서면공방선행 방식이나 조기1회기일 방식은 나름대로의 장단점이 있고, 또 사건에 따라

적합한 쟁점정리의 방식이 다를 수 있는 것이 사실이지만, 민사소송법에서 서면공방선행 방식을 원칙적인 쟁점정리 방식으로 하고 있으므로(민소

258조, 280조, 282조 등), 조기1회기일 방식은 사건의 유형이나 특성에 따라 제한된 범위 안에서 그 활용 여부를 검토하여야 할 것이다.

나. 조기1회기일 방식의 대상

조기1회기일을 지정할 사건으로는 사건의 특성상 일반적으로 신속한 처리가 요청되는 경우 또는

쟁점이 거의 없거나 전형적이어서 별도의 서면공방절차가 필요 없는 경우 등이 거론된다. 건물명도청구사건, 임대차

보증금청구사건, 배당이의사건(민집 158조 참조)과 청구이의사건 등 집행관계소송 등이 전자의

예이다. 후자의 예로는 대여금청구사건, 어음금청구사건 등을 들고 있으나, 위 사건들이 반드시 쟁점이 간단한 유형이라고 일반화하기는 어렵다는

반론도 있다.

따라서 조기1회기일을 지정할 사건은 개별 재판부에서 사건의 유형이나 구체적 사건의 내용에 따라

결정할 수밖에 없다는 점에서 그 운영방식이 가변적일 수밖에 없다. 그러므로 조기1회기일 방식의 활용이 대리인이나 당사자에게 절차적 혼란 요인으로

작용하지 아니하도록 운영상 주의를 기울일 필요가 있다.

다. 조기1회기일 방식의 운영

조기1회기일을 지정한 경우 제1회 변론기일은 사건분류를 주된 목적으로 운영하여야 하며, 그

사건분류 결과를 토대로 향후 절차의 진행방향을 결정하게 된다. 즉, 조기에 제1회 변론기일이 지정되었다고 하여 그 후속기일을 종래와 같이

형식적인 속행기일로 운영하는 것은 지양되어야 하며, 효율적인 쟁점정리를 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 사건을 변론준비절차에 부치는 등(민소

279조 2항), 사전쟁점정리와 집중증거조사, 법정기일의 최소화라는 2002년 개정 민사소송법의 기본구조에 충실한 절차진행이 되도록 하여야

한다.

제4절 변론준비절차 일반

1. 변론준비절차의 의의

'변론준비절차'라 함은 변론이 효율적이고 집중적으로 실시될 수 있도록 당사자의 주장과 증거를

정리하여 소송관계를 뚜렷하게 하는 절차를 말한다(민소 279조).

종래의 준비절차는 합의사건에 국한하여 허용되었고 준비절차 회부 여부는 임의적이었으나(구 민소

253조), 2002년 개정 민사소송법에서는 신모델의 이념을 구현하기 위하여 원칙적으로 모든 사건에 있어서 변론준비절차를 거치는 것으로

규정하였다(민소 258조 1항 본문). 따라서 변론준비절차는 원칙적인 변론전 단계의 소송절차라고 할 수 있다.

변론준비절차를 진행하는 재판장등은 쟁점과 증거의 정리, 그 밖에 효율적이고 신속한 변론진행을

위한 준비가 완료되도록 노력하여야 하고, 당사자는 이에 협력하여야 한다(민소규 70조).

변론준비절차에는 변론에 있어서의 법원이나 재판장의 권한에 관한 대부분의 규정이 준용되는바,

소송지휘(민소 135조), 석명권·구문권 등(민소 136조), 석명준비명령(민소 137조), 합의부에 의한 감독(민소 138조), 석명처분(민소

140조), 변론의 재개(민소 142조), 통역(민소 143조), 변론능력이 없는 사람에 대한 조치(민소 144조), 화해의 권고(민소

145조), 적시제출주의(민소 146조), 제출기간의 제한(민소 147조), 한쪽 당사자의 불출석(민소 148조), 실기한 공격방어방법의

각하(민소 149조), 자백간주(민소 150조), 소송절차에 대한 이의권(민소 151조), 화해권고결정(민소 225조 내지 232조), 양쪽

당사자의 불출석(민소 268조), 요약준비서면(민소 278조)에 관한 규정이 모두 준용된다(민소 286조). 변론준비기일에서 화해와 청구의

포기·인낙(민소 220조), 소취하(민소 266조 3항 단서)도 할 수 있다.

변론준비절차는 ① 서면에 의한 변론준비절차, ② 변론준비기일의 두 가지로 분류된다. 이에 대한

자세한 내용은 제5절 및 제6절에서 살펴본다.

2. 변론준비절차를 거칠 필요가 없는 사건

재판장은 원칙적으로 모든 사건을 변론준비절차에 부쳐야 하지만 변론준비절차에 부칠 수 없거나

부치는 것이 부적절한 경우가 있다.

가. 변론 없이 판결하는 경우

피고가 답변서를 제출하지 아니하여 또는 원고의 청구를 다투지 아니하는 취지의 답변서를 제출하여

무변론판결을 하는 경우 등을 포항하여 변론 없이 판결하는 경우에는(민소 124조, 219조, 257조) 사건을 변론준비절차에 부칠 여지가 없다.

소액사건에서 변론 전에 이행권고결정으로 종결되는 사건도 마찬가지이다(소액법 5조의3 이하).

나. 피고에게 공시송달의 방법에 따라 송달하는 경우

피고에게 소장부본과 변론기일통지서를 공시송달의 방법에 따라 송달하는 경우에는 피고가 현실적으로

변론준비에 필요한 소송행위를 할 것을 기대할 수 없으므로, 변론준비절차에 부칠 여지가 없을 것이다.

다. 조기1회기일 방식이 적절한 경우

사건의 특성상 일반적으로 신속한 처리가 요청되는 경우 또는 쟁점이 거의 없거나 전형적이어서

변론준비절차를 따로 거칠 필요가 없다고 재판장이 판단한 사건은 변론준비절차에 부치지 않는다(민소 258조 1항).

라. 소액사건

소액사건의 경우에는 판사는 민사소송법의 답변서 제출과 무변론판결, 변론준비절차 회부에 관한

256조 내지 258조의 규정에 불구하고 바로 변론기일을 지정할 수 있고, 가능하면 1회의 변론기일로 심리를 마치기 위하여 변론기일 전이라도

당사자로 하여금 증거신청을 하게 하는 등 필요한 조치를 취할 수 있도록 되어 있다(소액법 7조). 따라서 소액사건은 변론준비절차에 부치지

아니하고 바로 변론기일을 지정하는 것이 원칙이고 예외적으로만 변론준비절차에 부칠 수 있다고 할 것이다.

3. 변론준비절차의 회부

가. 재판장의 회부명령

변론준비절차는 재판장의 변론준비절차 회부명령으로 개시된다(민소 258조). 재판장의 회부명령에

대하여는 불복할 수 없다. 종전의 준비절차 회부는 법원의 결정을 필요로 하였으나(구 민소 253조 참조), 2002년 개정 민사소송법 하에서의

변론준비절차회부는 재판장의 직권에 의하는 것으로 변경되었으며, 이러한 재판장의 권한은 합의부와는 독립한 고유의 권한이다.

변론준비절차의 진행은 재판장이 담당하는 것이 원칙이고(민소 280조 2항), 서면에 의한

변론준비절차 단계에서는 주심판사 등을 수명법관으로 지정할 별다른 필요성도 없으므로 변론준비절차회부 단계에서는 수명법관을 지정하지 아니하는 것이

보통일 것이다. 만일 주심판사로 하여금 검증 등 기일전 증거조사를 하게 하거나 변론준비기일을 진행하게 할 필요가 있는 경우에는 그 단계에서

수명법관으로 지정하면 된다.

나. 회부명령의 시기 등

재판장은 답변서 제출 단계에서 무변론판결 대상사건을 선별하고 이를 제외한 나머지 사건은 바로

변론준비절차에 부쳐야 하므로(민소 258조 1항 참조), 변론준비절차 회부명령은 원칙적으로 답변서 심사 단계에서 이루어지게 된다.

다만, 재판장은 특별한 사정이 있는 때에는 변론기일을 연 뒤에도 사건을 변론준비절차에 부칠 수

있는데(민소 279조 2항), 예컨대 조기1회기일을 지정하였으나 제1회 기일을 진행한 결과 서면에 의한 쟁점정리가 필요하다고 판단하여

변론준비절차에 부치는 경우가 여기에 해당될 것이다.

피고가 여럿인 공동소송에서 일부 피고가 무변론판결 대상에 해당하는 경우에는 나머지 피고들에

대하여만 변론준비절차에 부친다. 또 일부 피

고에 대하여 송달불능된 경우에는 송달된 피고에 대하여 먼저 변론준비절차에 부치는 방식이

상당하다.

한편, 본소절차를 변론준비절차에 부친 후에 반소(민소 269조), 청구의 변경(민소

262조), 중간확인의 소(민소 264조)와 같은 이른바 소송중의 소가 제기된 경우 이에 대하여 따로 변론준비절차에 부쳐야 하는지 여부가 문제될

수 있으나, 반소 등은 본소절차를 전제로 하여 함께 심리되는 것이므로 본소에 대한 변론준비절차회부의 효력이 반소 등에도 당연히 미친디고 보는

것이 상당하다. 만일 이와 반대의 견해를 취한다고 하더라도 반소 등에 대하여 본소와 함께 변론준비절차를 진행함으로써 묵시적으로 변론준비절차에

부친 것으로 볼 수 있을 것이므로(절차이의권 상실의 대상으로 볼 여지도 충분하다. 민소 151조 참조), 실무상 따로 회부명령을 하지

아니하더라도 특별한 문제는 없을 것이다.

다. 회부명령의 방식과 고지

실무상 변론준비절차 회부명령은 별도의 재판서(전산양식

A1500

)를 작성하지 않고, 소송기록표지 이면(전산양식

A1001

)의 변론준비절차란에 회부일자를 적고 재판장이 날인하는 방식으로 처리한다. 일부 피고들에 대하여만

변론준비절차에 부친 때에는 변론준비절차란의 비고란에 '피고 1, 2에 대하여'와 같이 그 취지를 적는다.

변론준비절차 회부명령은 당사자에게 별도로 고지하지 아니하고, 양쪽 당사자에게 준비명령을

송달함으로써 갈음한다. 양쪽 당사자에게 송달하는 준비명령(전산양식

A1501

)에는 사건을 변론준비절차에 부쳤다는 문구가 적혀져 있으므로 그 명령만을 따로 분리하여 고지하지

아니하여도 무방하기 때문이다.

[소송기록표지 이면(전산양식

A1001

) 기재례]

<그림 생략>

4. 변론준비절차의 진행

가. 진행의 담당자

변론준비절차는 단독사건의 경우에는 재판장이 진행할 것이고, 합의사건의 경우에는 다른 조치가

없으면 역시 재판장이 진행하지만 재판장은 합의부원을 수명법관으로 지정하여 이를 담당하게 할 수 있다(민소 280조 2항·3항).

그리고 단독사건과 합의사건 모두 재판장은 필요하다고 인정하는 때에는 변론준비절차의 진행을 다른

판사에게 촉탁할 수도 있다(4항). 수소법원을 구성하지 아니하는 판사(사법행정상의 소속법원은 같아야 함)로 하여금 담당하게 할 수 있다는

취지로서, 보통은 거의 적용되지 않을 것이나, 변론준비절차만을 전담하는 판사를 두게 된다면 그 근거가 될 것이다.

변론준비절차를 진행하는 재판장, 수명법관, 다른 판사(이하 '재판장 등'이라 한다)의 권한에

관하여는 앞서 본 바와 같이 변론에 있어서의 법원이나 재판장의 권한에 관한 규정이 준용된다고 볼 수 있다(민소 286조). 그러나 재판장등의

권한은 변론의 준비를 위한 것이므로 스스로 그 한계가 있다. 즉 중간판결(민소 201조)이나 종국판결을 할 수 없음은 물론 소송의 이송(민소

34조, 35조), 참가 허부에 대한 결정(민소 73조), 소송인수 허부의 결정(민소 82조), 담보제공의 결정(민소 120조), 수계신청에

대한 재판(민소 243조), 청구변경 허부의 결정(민소 262조) 등의 소송상의 재판도 할 수 없다. 이와 같은 재판사항이 변론준비절차중에 생긴

때에는 재판장등은 일단 변론준비절차를 멈추고 수소법원의 재판이 있은 다음 계속하여야 한다. 다만, 수소법원인 단독판사가 직접 변론준비절차를

진행하는 경우에는 이러한 제한이 무의미함은 물론이다.

나. 증거결정과 증거조사

재판장등은 변론의 준비를 위하여 필요하다고 인정하면 증거결정과 증

거조사를 할 수 있다(민소 281조 1항·3항). 다만, 증인신문과 당사자신문은, 증인 또는

당사자가 정당한 사유로 법원에 출석하지 못하는 때, 증인 또는 당사자가 법원에 출석하려면 지나치게 많은 비용이나 시간을 필요로 하는 때 또는 그

밖의 상당한 이유가 있는 경우로서 당사자가 이의를 제기하지 아니하는 때에 한하여 할 수 있다(민소 281조 3항 단서, 313조).

증거신청은 일반적으로 변론기일 전에도 할 수 있는 것이므로(민소 289조 2항),

변론준비절차와 관계없이 언제라도 할 수 있는데, 2002년 개정 민사소송법은 변론준비절차를 강화하는 차원에서 이를 담당하는 재판장등이 변론준비상

필요하다고 판단하면 스스로 증거결정은 물론 일정한 증거조사까지도 할 수 있도록 하였다. 쟁점의 정리를 위하여는 재판장등이 증거신청에 대한 채부의

결정을 하고 이를 바탕으로 하여 다른 공격방어방법이 제출되는 방식으로 진행되는 경우가 많을 것이므로, 재판장등은 적극적으로 증거결정을 할 것이

기대된다. 다만, 변론준비절차를 진행하는 재판장등과 수소법원이 일치하지 아니하는 경우(합의부의 경우 또는 촉탁받은 다른 판사가 변론준비절차를

담당하는 경우)에는 재판장등이 증거결정을 하지 아니한 채 수소법원의 판단에 맡기는 것이 바람직한 경우도 있을 것이다.

변론준비기일이 열리는지와 관계없이 변론준비절차에서 증거신청과 증거결정 및 증거조사가

가능하므로, 이러한 사항을 증거목록에 기재하고, 증거조사에 관한 조서를 작성하여야 한다. 변론절차에서 이러한 조서가 작성되는 경우와 다를 바

없다. 다만, 변론준비기일이 열리지 아니한 채 증거조사기일만 열린 경우에는 이를 구별하여 작성하여야 한다.

다. 당사자의 사실관계 조사의무

민사소송에서 판단의 기초가 되는 사실관계에 관한 자료는 당사자가 제출하는 것이 원칙이기 때문에

소송절차가 원활히 진행되기 위하여는 양쪽 당사자가 사실관계에 관한 주장과 증거를 미리 조사한 후 소송의

정도에 따라 적절한 시기에 제출하는 것이 전제되어야 한다. 따라서 민사소송규칙은 당사자에게

주장과 입증을 충실히 할 수 있도록 사전에 사실관계와 증거를 상세히 조사할 의무를 부과하고 있다(민소규 69조).

사실관계의 조사는 그 취지에 비추어 볼 때, 가능한 한 쟁점정리절차에 들어가기 전까지, 늦어도

그 절차가 끝나기 전까지 마쳐야 한다. 변론준비절차를 거쳐 지정된 변론기일은 사실과 증거에 관한 조사가 충분하지 않다는 이유로 변경할 수

없다는(민소규 72조 3항) 것이 하나의 근거가 될 것이다.

당사자는 이러한 조사의무가 있을 뿐이고, 이에 기하여 조사의 권한을 새롭게 부여받은 것은

아니므로, 당사자본인이나 소송대리인인 변호사 등이 민사소송규칙 69조를 근거로 하여 강제적으로 증인의 출석을 요구한다든지 서류의 제출을 강제할

수는 없다. 조사의무의 이행을 위하여 필요한 때에는 변론준비절차에서의 증거조사(민소 281조)나 기일전 증거조사(민소 289조 2항),

증거보전절차(민소 375조 이하) 등을 활용하여야 한다.

한편, 직권탐지주의가 적용되는 가사소송·회생·파산 등의 절차, 직권에 의한 증거조사가 인정되는

행정소송(행소 26조) 등에서도 당사자가 사실관계에 관하여 주장 내지 입증책임이 있는 한도에서는 이러한 사실관계 조사의무가 적용된다.

라. 당사자간의 협의

변론준비절차에서 당사자는 쟁점과 증거의 정리, 그 밖에 효율적이고 신속한 변론진행을 위한

준비에 관하여 상대방과 협의를 할 수 있고, 재판장등은 당사자에게 변론준비를 위하여 필요한 협의를 하도록 권고할 수 있다(민소규 70조

2항·1항). 변론준비절차에서 주장과 증거를 정리함에 있어서는 재판장등의 소송지휘로도 어느 정도 가능하지만 가능한 한 당사자간의 협의에 의한

합의로써 행하여지는 것이 더 바람직하다고 할 수 있다. 변론준비절차에서 당사자 사이에 합의가 성립된 경우에는 일정

한 소송법상의 효력을 인정할 수 있을 것이다. 또한 그 합의를 어긴 경우에는 실권효 부과의

유력한 근거가 될 수 있다고 본다.

제5절 서면에 의한 쟁점정리절차

1. 총설

가. 의의

서면에 의한 쟁점정리절차는 기일을 열지 아니하고 진행하는 변론준비절차라고 정의할 수 있다.

민사소송법은 무변론판결을 하는 경우 외에는 바로 사건을 변론준비절차에 부치고(민소 258조

1항), 변론준비절차에 부쳐진 사건은 기간을 정하여 당사자로 하여금 준비서면, 그 밖의 서류를 제출하게 하여 당사자 사이에 이를 교환하게 하고

주장사실을 증명할 증거를 신청하게 하는 방법으로 진행하게 함으로써(민소 280조 1항·2항), 쟁점정리에 관한 여러 가지 방식 중 서면공방선행

방식을 표준적인 형태로 채택하였다.

재판장등은 변론준비절차에서 반드시 서면에 의한 절차를 거친 다음에야 변론준비기일을 열 수 있는

것은 아니므로, 필요하다면 서면에 의한 절차를 생략하고 바로 변론준비기일을 지정할 수도 있다(민소 282조 1항).

나. 서면에 의한 쟁점정리절차와 참여사무관의 역할

신모델에서는 참여사무관이 재판장의 위임에 따라 서면에 의한 쟁점정리절차 단계를 주도적으로

관리하게 된다. 이 단계의 절차는 준비서면의 교환과 서증 등의 제출이 주된 내용을 이루게 되고, 법원은 당사자 사이의 이러한 준비작업이 순조롭게

이루어질 수 있도록 준비서면의 제출기한을 설정하고, 그 제출을 촉구하는 등의 역할을 수행하면 충분하므로, 현재 법원의 인력구조나 구성원의 자질

등에 비추어 볼 때 참여사무관이

그와 같은 역할을 하는 데 별다른 지장이 없을 뿐 아니라, 법원인력의 효율적인 휠용과 이를

통한 심리의 충실화라는 관점에서도 이러한 방식을 적극 활용하는 것이 바람직하기 때문이다.

이와 관련하여 민사소송규칙 30조, 73조는 재판장의 석명권 행사나 석명준비명령 또는

석명처분이 있은 경우에 재판장 또는 법원은 법원사무관으로 하여금 그 조치나 처분의 이행 여부를 확인하고 그 이행을 촉구하게 할 수 있다고

규정하고 있다. 위 규정에 따라 재판장은 참여사무관에게 개별 사건마다 구체적인 사항을 지적하여 석명사항 등의 이행 여부 확인과 이행 촉구를 하게

할 수 있음은 물론, 나아가 주장제출이나 증거신청의 기간을 정한 모든 사건에 대하여 정하여진 기간 안에 필요한 조치가 이행되었는지 여부를

확인하고 이행되지 않은 사건의 당사자에 대해서는 일일이 재판장에게 보고하여 지시를 받을 필요 없이 곧바로 그 이행을 촉구하도록 하는 포괄적인

사무지시를 하는 것도 가능하다고 해석된다.

2.

준비서면

457

4. 기일전 증거의 신청 및 조사

민사소송법은 공격방어의 방법은 소송의 정도에 따라 적절한 시기에 제출하도록 하여 적시제출주의를

채택하고 있으므로(민소 146조), 쟁점정리기일(변론준비기일 또는 제1회 변론기일)에 양쪽 당사자의 '주장'과 함께 '증거관계'에 대한 정리를

완결하여야 하고, 증인에 대한 조사를 제외한 모든 증거신청 및 증거자료의 현출은 원칙적으로 쟁점정리기일 전에 마쳐야 한다.

다만, 2002년 개정 민사소송법이 채택하고 있는 적시제출주의의 구체적인 의미는 소송절차의

진행단계나 증거방법에 따라 차이가 있을 수 있다.

(1) 기본적 서증은 소장 또는 답변서 제출 단계에 함께 제출되어야 한다(민소 254조 4항,

민소규 63조 등 참조). 제출된 서증의 사본은 그 주장 서면과 함께 상대방에게 송부하여 미리 검토할 기회를 부여함으로써 쟁점정리기일에 증거의

정리가 효율적으로 이루어질 수 있도록 하여야 한다. 당사자나 대리인은 쟁점이 되는 중요 서증에 대한 의견은 쟁점정리기일 이전에 준비서면 등을

통하여 미리 밝혀야 한다(민소 274조 2항).

(2) 증거조사의 실시를 위하여 후속절차가 필요하거나 기간이 오래 걸리는 증거신청(예 :

문서송부촉탁, 감정·검증·사실조회 등)은 소송절차의 초기 단계에 이루어져야 한다. 이러한 증거방법에 대한 조사결과가 쟁점정리기일 이전에 법원에

현출되어 상대방과 법원이 그 내용을 검토할 수 있어야 하기 때문이다.

(3) 증인의 신청은 특별한 사정이 없는 한 서증 등 다른 증거방법의 제출상황과 이에 대한

상대방의 의견 등을 고려하여 신청 여부와 범위를 결정하게 되므로, 쟁점정리기일 이전까지만 이루어지면 충분할 것이다. 다만, 주장과 증거가 정리된

뒤에 실시되는 집중증거조사기일에서는 한 기일에 일괄하여 증인신문을 하게 되므로, 증인신문은 부득이한 사정이

없는 한 일괄하여 신청하여야 한다(민소규 75조 1항).

각 증거방법에 따른 기일전 증거의 신청 및 조사의 구체적인 절차에 관하여는 제23장(증거조사)

9쪽 이하 참조.

5. 재판장의 기록심사 및 사건분류

가. 개요

변론준비절차에서 서면공방이 끝나고 재판장에게 기록이 인계되면 재판장에 의한 2차 사건분류가

이루어진다. 이 단계에서의 기록심사는 주장 및 증거가 충분히 제출되고 쟁점이 부각되었는지 여부를 점검하고 추가 서면공방을 할 것인지 혹은

쟁점정리기일을 지정할지 여부 등 사건의 진행방향을 결정하는 것을 목표로 하므로, 충실한 기록검토가 필요하다.

신모델에 따른 절차진행에 있어서는, 관련사건의 결론을 기다리는 등 다른 특별한 사정이 없는

한, 적어도 소장접수로부터 서면공방과 재판장의 사건분류 및 기일전 증거조사를 거쳐 기일지정 이전 단계에 이르기까지는 모든 사건이 휴면상태로

방치됨이 없이 계속적으로 기일외의 절차진행이 이루어지지 않으면 안 되며, 신모델에서 위와 같은 '단절 없는 절차진행'을 가능하게 하는 가장

중요한 첫 단계의 관건은 '재판장에 의한 적기의 충실한 사건분류'이다. 왜냐하면, 소장접수 후 기본 서면공방 단계까지는 특별한 사유가 없는 한

정형적으로 절차가 진행될 것인데, 일단 기본서면 공방이 완료된 단계에서 재판장이 제때 기록검토를 하고 향후 진행방향을 결정해 주는 사건분류를

하지 않고 방치하면 그 사건은 그 상태에서 진행이 정지되고 더 이상 어떤 절차도 진전될 수 없기 때문이다.

따라서 참여사무관은 재판사무시스템의 진행단계 중 D-1 단계(재판장에게 기록이 인계되지 아니한

사건)의 사건이 적체되지 않는지를 수시로 확인·점검하여 적기에 기록을 인계하여야 하고, 재판장은 D-2 단계(재판장에게 기록이 인계된 사건)로

넘어온 사건이 분류대기 상태로 장기간 방치되는 일이 생기지 않도록 유념하여야 한다.

나. 재판장의 기록심사

재판장이 기록을 심사하는 순서는 사건번호순이 아니라 기록을 인계받은 순서, 즉 서면에 의한

쟁점정리를 마친 순서로 하여야 한다.

재판장은 이 단계의 기록심사를 통하여 사건의 쟁점이 충분히 부각되었는지 여부를 확인할 뿐

아니라, 제출된 증거를 검토·정리하고, 필요한 경우에는 입증촉구 등 적절한 조치를 취하여야 한다.

서증에 관해서는 필요한 서증의 제출이 빠짐없이 이루어졌는지 여부를 확인하여 누락된 서증에

대해서는 석명준비명령 등으로 제출을 촉구하여, 쟁점정리기일 전까지 필요한 서증이 모두 제출되도록 하여야 한다. 또 제출된 서증에 대한 인부가

필요한지 여부를 파악하여 인부가 필요한 처분문서 등에 대해서는 석명준비명령 등을 통하여 상대방에게 이에 대한 인부의견을 밝히도록 하여야 한다.

이와 함께 제출된 서증의 입증취지와 문서의 내용을 개별적으로 확인하여 쟁점정리기일에서의

채부결정을 준비하여야 한다. 근래 전자복사기술의 급속한 발전으로 불필요한 서증이 대량 제출되고, 재판장이 그 입증취지를 개별적으로 확인하지

아니한 채 그대로 서증으로 받아들임으로써 기록의 분량이 필요 이상으로 증대되는 폐단이 자주 생기고 있는바, 이를 개선하기 위해서는 제출된 서증의

입증취지를 개별적으로 확인하는 노력이 긴요하다.

서증의 수가 방대하여 개별적으로 입증취지를 확인하기 곤란한 경우, 서증의 내용을 이해하기

어렵거나 그 입증취지가 불명확한 경우 또는 서증의 작성자나 그 작성일이 불명확한 경우 등에는 이 단계에서 당사자에게 증거설명서의 제출을 요구하여

서증 채부결정의 판단자료로 활용한다(민소규 106조 1항). 증거설명서(전산양식

A1870

)에는 문서의 제목, 작성일, 작성자 및 입증취지 외에 원본의 소지 여부 등을 적어야 한다.

입증취지는 입증의 대상인 주요사실을 기재하는 외에, 사안에 따라서는 작성 경위나 그 서증으로 구체적으로 입증하려는 긴접사실을 함께 적는 것이

상당하다.

서증과 증인 등에 대한 채부결정은 원칙적으로 쟁점정리기일에 이루어지게 되지만, 절차의 효율적인

운영을 위해서는 이 단계에서 서증이나 증인 등의 채택 여부를 미리 검토하여 방향을 설정하여 둘 필요가 있다.

다. 사건분류

재판장은 기록을 검토한 후 다음과 같이 사건을 분류하여 심리방향을 결정한다. 재판장은 사건을

분류하여 심리방향을 결정함에 있어서 대리인과 딩사자 등과 법정 밖에서 향후 기일진행의 방향과 일정을 협의하는 방법도 유용하게 활용할 수

있다(민소규 70조 2항). 재판장이 기록심사를 통하여 사건의 심리방향을 결정하게 되면 참여사무관은 그 결과를 바로 재판사무시스템에 입력하여

사건의 진행단계를 변경하여야 한다.

(1) 석명준비명령 및 추가 서면공방

청구원인 및 항변 내용에 불명확한 점이 있는 경우에는 석명준비명령(민소 137조)을 한다. 이

석명준비명령(전산양식

A1504

)에서는 당사자가 '변론을 준비할 기한'을 특정하게 되므로, 참여사무관은 석명준비명령을 당사자에게

송달할 때 그 지정된 기한을 전산 입력하여 관리함으로써 나중에 당사자의 준비서면 또는 증거신청 등이 기한 안에 이루어졌는지 여부를 검색할 수

있도록 한다. 만일 기한 안에 당사자로부터 준비서면이 제출되지 않거나 필요한 증거신청이 이루어지지 않으면 참여사무관이 전화, 팩스, 전자우편

등으로 제출을 촉구한다(민소규 73조, 30조).

그런데 위와 같은 경우의 석명준비명령에 따르는 '변론을 준비할 기한'과 민사소송법 147조

1항의 규정에 의한 재정기간은 그 요건, 설정절차, 효과 등에 차이가 있으므로 절차상 유의할 필요가 있다. 따라서 서면공방의 진행경과 등에

비추어 통상적인 석명준비명령만으로 부족하다고 인정되는 때에는 서면이나 그 밖에 적당한 방법으로 당사자의 의견을 들은 후 특정사항에 관하여 주장을

제출하거나 증거를 신청할 재정기간을

설정하여 석명준비명령을 할 수 있다. 이 경우에는 설정된 기한이 민사소송법 147조 1항의

규정에 따른 재정기간으로서, 그 기간을 넘긴 때에는 주장을 제출하거나 증거를 신청할 수 없다는 취지를 명시하는 것이 상당하다.

한편, 따로 특정하여 석명할 사항은 없지만, 사건의 성질상 추가공방이 필요한 경우, 피고의

마지막 준비서면에 새로운 방어방법이 제기되어 그에 대한 원고측의 대응을 확인해 볼 필요가 있는 경우 등에는 원고에 대하여 피고의 마지막

준비서면에 대한 반박을 하도록 기한을 정한 준비명령(전산양식

A1502

)을 보내어 추가 서면공방을 하도록 한다.

재판장의 기록심사를 거쳐 석명준비명령이 내려지거나 추가 서면공방을 명한 사건은 재판사무시스템의

진행단계를 'E. 추가 서면공방 중'으로 분류하여 관리한다.

(2) 관련사건 또는 감정결과등 대기

기록심사 결과 관련사건이 다른 법원에 계속중이어서 그 결과를 기다려 보아야 하거나 수사진행중인

사건과 같이 성질상 곧바로 기일지정을 할 수 없는 경우에는 양쪽 당사자로부터 기일에 관한 의견을 청취하여 관련사건 또는 수사중인 사건의 완결시

곧바로 법원에 그 사실을 고지하도록 안내한다.

사실조회서나 감정서 또는 송부촉탁한 문서가 도착되지 않은 상태로 기록이 인계된 경우에는

참여사무관으로 하여금 조회기관, 감정인, 송부촉탁기관 등에 이를 제출하도록 촉구하게 하고, 그 결과 또는 문서가 도착했을 때 다시 기록을

인계하도록 하는 등 적절한 조치를 취한다.

위와 같은 경우에는 재판사무시스템의 진행단계를 'F. 관련사건 또는 감정결과등 대기사건'으로

분류하여 관리한다.

(3) 화해권고결정 및 조정회부

사건의 성질에 비추어 화해적 해결이 적당하다고 인정되는 사건의 경우에는 화해권고결정(민소

225조)의 활용을 적극 검토하고, 아울러 조정

이 필요하다고 판단되는 사건에 대해서는 적극적으로 조정절차에 회부한다. 특히 수소법원에서 직접

조정을 할 사건은 따로 조정기일을 정하는 방식과 쟁점정리기일을 지정하여 그 진행경과를 보아가면서 조정기일을 지정하는 방식을 적절하게 선택하여

이용한다.

(4) 쟁점정리기일의 지정

쟁점이 드러나고 기일전 증거 제출이 완료된 사건은 변론준비기일 또는 변론기일을 지정하여

기일에서의 쟁점정리절차에 들어가게 된다. 쟁점정리기일의 형식으로는 변론준비기일 방식과 변론기일 방식이 있는데, 민사소송법은 그 중 변론준비기일

방식을 원칙적인 형태로 상정하고 있다(민소 258조 1항, 282조 1항).

라. 기일 미지정 사건의 정기적 점검

서면공방절차에서는, 일정한 기간 단위로 기일을 진행하면서 그 과정에서 주기적으로 절차진행

상황을 함께 점검하게 되는 종래의 심리방식과 달리, 준비서면의 공방이 이미 끝났음에도 기록이 재판장에게 인계되지 아니하고 방치되거나 기일전

증거조사와 관련하여 결과회보의 독촉 등 적절한 조치가 이루어지지 아니한 상태로 사건이 방치되는 사태가 생길 가능성이 상대적으로 높다. 따라서

이와 같은 사태를 방지하고 서면공방절차가 효율적으로 진행되도록 하기 위해서는 참여사무관의 적극적인 확인노력이 긴요함은 물론이고, 재판부가 기일이

지정되지 아니한 사건을 전반적으로 정기 점검하는 것이 필요하다.

재판장은 'F. 관련사건 또는 감정결과등 대기사건'을 포함하여 기일이 지정되지 않은 모든

사건을 대상으로 1개월~2개월 단위로 진행상황을 확인점검하는 기록심사를 할 필요가 있다. 검토결과 누락되거나 방치되고 있는 사건은 구체적인

처리방향을 정하고 석명준비명령, 감정결과 회보독촉을 하는 등 진행단계에 상응하는 조치를 하여야 한다.

참여사무관은 재판사무시스템을 활용하여 'D. 재판장 사건분류중' 단

계 중 'D-1. 재판장에게 기록이 인계되지 아니한 사건'의 목록을 수시로 점검하여 서면공방이

끝난 후에 기록이 인계되지 아니하고 방치되는 사건이 없도록 하여야 한다. 아울러 기일전 증거조사의 실시나 조사결과의 도착과 관련하여 절차가

진행되지 아니한 채 그대로 방치되는 사례도 적지 아니하므로, 참여사무관은 이 점에도 각별히 유의할 필요가 있다.

마. 변론(준비)기일로의 이행

(1) 변론준비기일의 지정

재판장등은 서면에 의한 변론준비절차를 진행하는 동안에 필요하다고 인정하는 때에는 변론준비기일을

지정한다(민소 282조 1항). 변론준비기일이 지정되면 서면에 의한 쟁점정리절차는 종료되며, 지정된 변론준비기일을 입력함에 따라

재판사무시스템상의 진행단계도 'H-1. 변론준비기일 지정사건'으로 자동변경된다. 다만, 2002년 개정 민사소송법상 서면에 의한 쟁점정리절차와

변론준비기일은 모두 변론준비절차의 일부로서 그 진행주체가 동일할 뿐 아니라 서면에 의한 변론준비절차의 종결만으로는 실권효가 발생하는 것도

아니므로, 이 경우에는 소송절차상 달리 어떠한 조치를 취할 필요는 없다.

사건이 변론준비절차에 부쳐진 뒤 변론준비기일이 지정됨이 없이 4월이 지난 때에는 재판장등은

즉시 변론준비기일을 지정하거나 변론준비절차를 종결하여야 한다(민소 282조 2항).

(2) 변론기일의 지정

변론준비절차에 부친 사건에서 서면에 의한 쟁점정리 단계를 거쳐 재판장등이 바로 변론기일을

쟁점정리기일로 지정하면 그 때 '변론준비절차'가 종결된다. 변론기일의 지정으로 변론준비절차가 종결되면 그 후로는 증거결정과 증거조사 등을

수소법원의 이름으로 하여야 하는 등 소송절차의 진행주체와 방식에 변화가 생기게 되는데, 이 경우에는 변론준비절차를 종결한다는 취지의 별도의

재판서를 작성할 수도 있지만, 소송기

록표지 이면의 '기일외에서 지정하는 기일'란에 지정된 제1회 변론기일을 표시하고 재판장이

날인함과 동시에 그 옆의 비고란에 '20 . . .자로 변론준비절차 종결'이라는 취지를 기재함으로써 재판서의 작성에 갈음하는 방식도 활용할 수

있다.

제6절

쟁점정리기일

480

제7절

집중증거조사기일

510

제8절

소송절차의 정지

520

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